Status odpravnine, izplačane povezani osebi, zna biti diskriminatoren

Kot bralci zagotovo že dobro veste, OZS vsako leto pripravi zbornik z nazivom Zahteve slovenske obrti in podjetništva, v katerem opozarjamo na najbolj pereče probleme, pri čemer običajno predlagamo tudi konkretne rešitve v smeri sprememb in/ali dopolnitev zakonodaje.

Ena od takih, po našem mnenju spornih zakonskih določb, ki narekuje spremembo je tudi ta, ki opredeljuje obdavčitev in oprispevčenje odpravnine, priznane zaposlenim v postopku odpovedi iz poslovnih razlogov, ki jo delodajalec poda delavcu, ki pa ima zaradi sorodstvene vezi z delodajalcem status povezane osebe. V praksi imamo namreč večkrat primer, ko se poda odpoved iz poslovnih razlogov tudi kakemu od družinskih članov, ki sodi v kategorijo povezanih oseb (npr. zakonec, otrok itd.).

Status povezane osebe je opredeljen v 3. odst. 16. člena Zakona o dohodnini (ZDoh-2). Povezana oseba po tem zakonu je družinski član ali katerakoli oseba, ki jo nadzira ali običajno nadzira zavezanec. Za družinskega člana se šteje zakonec zavezanca, prednik ali potomec zavezanca ali njegovega zakonca, zakonec prednika ali potomca zavezanca ali njegovega zakonca, bratje in sestre oziroma polbratje in polsestre ter posvojenci in posvojitelji. Za družinskega člana se šteje tudi partner oziroma partnerica, s katerim zavezanec živi v registrirani istospolni partnerski skupnosti, po zakonu, ki ureja registracijo istospolne partnerske skupnosti (v nadaljnjem besedilu: partner v istospolni skupnosti). Šteje se, da oseba nadzira drugo osebo, kadar ima lastniški delež ali pravico do lastniškega deleža v višini najmanj 25% v obliki vrednosti vseh deležev ali v obliki glasovalne pravice na podlagi lastniških deležev v konkretni osebi. Za namene določitve nadzora se šteje, da ima določena oseba v lasti vse lastniške deleže, ki jih ima neposredno ali posredno v lasti katerakoli oseba, ki je povezana s to določeno osebo.

Tako smo npr. pred kratkim imeli v reševanju primer, ko je delodajalec s kovinarsko dejavnostjo odpovedal pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov svoji hčerki in še eni drugi, zunanji delavki. Obe sta bili, in to realno, zaposleni pri tem delodajalcu enako dolgo in brez prekinitve, 16 let in nekaj mesecev. Na podlagi 108. člena Zakona o delovnih razmerjih, ZDR-1, pripada delavcu, ki je zaposlen pri zadnjem delodajalcu med 10 in 20 let, odpravnina v višini ¼ osnove za vsako dopolnjeno leto dela pri zadnjem delodajalcu, pri čemer osnovo predstavlja delavčeva povprečna mesečna bruto plača iz zadnjih treh mesecev pred odpovedjo.

Zunanja zaposlena, ki nima statusa povezane osebe, bo dobila odpravnino v višini 16/4 osnove oz. 4 (štiri)  svoje povprečne bruto plače in ker znesek ne bo presegal 10 povprečnih slovenskih plač, bo takšna odpravnina za delavko neto prejemek, saj ne bo obdavčena in za delodajalca končen strošek, ker ne bo oprispevčena.

Za hčerko-povezano osebo v smislu Zakona o dohodnini, pa bo odpravnina obdavčena, zato bo dobila na svoj račun manj kot zunanja delavka. Takšna odpravnina bo ob tem tudi oprispevčena s prispevkom delodajalca v višini 16,1%, kar pomeni, da bo zanj stroškovno bolj obremenjujoča.

Zakon o dohodnini v zadnjem stavku devete točke 44. člena določa, da se za odpravnino zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki bi bila izločena iz davčne osnove dohodka iz delovnega razmerja ne šteje odpravnina, ki je, med drugim, izplačana delojemalcu, ki je z delodajalcem povezana oseba.

Glede na dejstvo, da gre za popolnoma enako dejansko stanje zaposlenih menimo, da bi morala biti tudi finančna obravnava enaka, zato ocenjujemo, da je zdajšnja zakonska ureditev v zadnjem stavku devete točke 44. člena Zakona o dohodnini absolutno diskriminatorna, po vsej verjetnosti pa tudi protiustavna, zato bi jo bilo potrebno črtati.

Člani OZS so že večkrat podali pobudo, da poskušamo s pristojnimi inštitucijami doseči spremembo te zakonske določbe in posledično OZS tovrstni predlog že nekaj let umešča v svoj vsakoletni zbirnik Zahtev slovenske obrti in podjetništva, ki ga nato vsako leto posredujemo na pristojne naslove, toda zaenkrat še nismo naleteli na ustrezno razumevanje.

Zavedamo se, da bi imeli bistveno večje možnosti, da prepričamo sogovornike na pristojnih ministrstvih in drugih odločujočih državnih organih za spremembo tozadevne zakonodaje, če bi naše razmišljanje podkrepili še z mnenji kake druge inštitucije. Primarno s tem namenom,  smo tako s tozadevno problematiko seznanili Zagovornika načela enakosti in ga zaprosili za mnenje, seveda v upanju, da bi tudi njihova inštitucija ocenila ta del zakonske določbe za diskriminatorno.

Njihov odgovor nam daje upanje. Uvodoma navajajo, da je diskriminacija zaradi katere koli osebne okoliščine prepovedana ter, da mora biti pri diskriminaciji specifična osebna okoliščina odločilen razlog za slabšo obravnavo. Zagovornik je naše »Zaprosilo za mnenje o diskriminatornosti statusa odpravnine izplačane povezani osebi« obravnaval kot pobudo za izvedbo ocene diskriminatornosti. V nadaljevanju podajam del njihove obrazložitve.

Varovana osebna okoliščina je osrednji pojem varstva pred diskriminacijo. Ker je Zagovornik preliminarno ocenil, da bi lahko sporna ureditev lahko v slabši položaj postavljala določene delavce zaradi njihovih osebnih okoliščin, je začel postopek ocene diskriminatornosti 9. točke prvega odstavka 44. člena ZDoh-2 v povezavi s tretjim odstavkom 16. člena navedenega zakona.

Družinski člani in njihova medsebojna povezanost pa lahko predstavlja osebno okoliščino v smislu Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZvarD). Zaradi prvega odstavka 6. člena ZDR-1, ki izrecno prepoveduje diskriminacijo na podlagi osebne okoliščine družinskega stanja, je potrebno družinsko stanje šteti pod pojem »druge osebne okoliščine« v smislu ZVarD. Zagovornik na osnovi razpoložljivih informacij tako ugotavlja, da bi ureditev lahko v slabši položaj postavljala osebe zaradi osebne okoliščine družinskega stanja.

Postavlja se vprašanje, ali je slabša obravnava zaradi navedene osebne okoliščine pravno dopustna. Neenaka obravnava ne pomeni vedno prepovedane diskriminacije. ZVarD v 13. členu namreč opredeljuje tudi izjeme od prepovedi diskriminacije. To pomeni, da so nekatere oblike razlikovanja upravičene, če takšno različno obravnavanje temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna.

Zagovornik mora torej v nadaljevanju predvsem ugotoviti, katere cilje zasleduje navedena ureditev, in oceniti, ali so ti cilji zakoniti oziroma legitimni in, ali predstavlja ocenjevana ureditev primerno, (nujno) potrebno in sorazmerno sredstvo za dosego tega cilja. V ta namen bo v postopku na pristojne institucije naslovil ustrezne poizvedbe in na podlagi zbranega gradiva ocenil, ali ureditev 9. točke prvega odstavka 44. člena ZDoh-2 v povezavi s tretjim odstavkom 16. člena navedenega zakona pomeni neposredno diskriminacijo delavcev zaradi osebne okoliščine družinskega stanja.

Glede na njihovo zagotovilo, da nas bodo o izidu postopka predmetne ocene diskriminatornosti obvestili, lahko tudi sam obljubim, da boste bralci bloga in revije Obrtnik o tem pravočasno seznanjeni.

Vsekakor bom vesel tudi vaših pogledov, stališč in izkušenj na to temo, ki jih lahko pošljete na moj e naslov: dusan.bavec@ozs.si

Dušan Bavec, univ. dipl. prav.
Svetovalec SC OZS